福岡高等裁判所 昭和２９年（う）５７５号 判決
控訴人 被告人 宮原丑雄
弁護人 江口繁 外二名
検察官 大坂盛夫
主文
本件控訴を棄却する。
理由
弁護人江口繁の陳述した控訴趣意は、記録に編綴されている同弁護人及び弁護人徳永平次、同今長高雄、被告本人の各提出の控訴趣意書記載のとおりであるからこれを引用する。
江口、徳永、今長の三弁護人の各控訴趣意第一点及び被告人の控訴趣意について、
論旨は先づ原判示ザ、コカコーラ、カンパニーがその製造に係る清涼飲料水「コカコーラ」に使用している登録商標「コカコーラ」と被告人が原判示ヒシエム飲料株式会社の代表取締役として同社の製造に係る清涼飲料水に使用した「コラコーラ」なる商標との間には類似性がないというのである。しかし商標の類似とは二個の商標が取引上一般人の眼から見て彼此相紛わしく混同誤認を生じ易き程度に相似することをいうのである。従つて二個の商標を直接に併列対比すれば容易に差異を見出し得るとしても時と場所とを別にして離隔的に観察すると彼此混同誤認を生じ易き場合には相類似するものと解すべきである。蓋し取引上商品を取扱うに当りては多くの場合個々に商標を直接に対比するのではなくして眼前にある商標と他の時又は場所において見て漠然と記憶に残つている商標とを比較してその異同を考へるに過ぎないのを通例とするからである。商標法第二条第一項第九号において他人の登録商標と同一でなくとも類似するに過ぎない商標であつてもなお同一又は類似商品に使用するものであるときは之が登録を許さず、又同法第三四条第一号前段において他人の登録商標と類似の商標を同一若くは類似の商品に使用した者を処罰する所以のものも右のような商品取引における実情に鑑み、商標の持つ他の営業並に商品との識別的作用を保護せんとする律意に外ならぬ。（不正競争防止法第一条第五条参照）而して商標の混同誤認は商標の外観（色彩を含め）称呼又は観念の上から商品需要者に与える印象等により惹起されるところであるから右の中その何れかの一つについて類似性がある場合には他の点において類似しなくともなお類似商標と認めるのを相当とする。叙上の見地の下に本件について観ると原判示ザ、コカコーラ、カンパニーの登録商標と原判示ヒツエム飲料株式会社製造の請涼飲料水に使用した商標は原判示挙示の証拠により明らかなとおりで論旨指摘の如く前者は単に「コカコーラ」とローマ字で示された純然たる「文字商標」であり後者は「コラコーラ」とローマ字で示した文字、図形、記号の結合に加うるに着色を以て成る商標であつて両者を直接に併列対比すれば容易にその差異を見出しうるところである。しかし前者は「〈画像省略〉」とローマ字で横書きして成るものであるからその呼称は「コカ、コーラ」であり、後者は中央の白地に「〈画像省略〉」とローマ字で横書きして成るものを要部となすものと認められるからこれから出て来る称呼は当然「コラ、コーラ」でなくてはならない。従つて両者を比較すると共に五字綴りであり、第二字目の音が「カ」と「ラ」の相違のみであるから商品取引の実状から考えて称呼上彼此相紛わしく類似するものと言うべく、外観上の類否を判断するに両者を併列対比し且つ全体的に観察すれば互に非類似の点は多々あるにせよ、時と所を異にして離隔的に夫々別個に且つその要部を抽出して観察するときはその字態の類似と相俟つて相互に酷似するものと言える。尤も観念上の類否を考えると前者即ち「コカ」は南米等熱帯地方に栽培されるコカ科に属する植物で樹葉が嗜好料となるもの、「コーラ」は西アフリカ等に産するアヲギリ科に属する植物でその実が嗜好品となるもので（以上は平凡社発行の大百科事典による）商品学上一定の観念が存するも後者はかかる観念を有するものとは認められないのみならず却つて日本人が朗らかで陽気な時にもらす言葉即ち「コラコラ」に通するものがあり相互に類似は認められないとは言え前述の如く称呼上及び外観上類似する以上なお商標法上類似商標と言わなければならない。之と異る見解に立つ論旨には到底左袒することができない。
論旨は次にザ、コカコーラ、カンパニーの製品「コカコーラ」とヒシエム飲料株式会社製造にかかる清涼飲料水「コラコーラ」とは類似商品ではないというのであるが、所論のようにそれぞれの主要料に異なるものがあるにせよ、その完成品は両者共に清涼飲料水であり商標法施行規則第一五条所掲の類別（第四〇類）を同一にするから互に相類似する商品と認めるのが相当である。以上説示のとおりで原判示には所論の如き事実誤認の違法はなく論旨は何れも理由がない。
江口、徳永、今長三弁護人の各控訴趣意第二点について、
論旨は「コカコーラ」の商標には登録されている商標であることを表示していなこと及び被告人は「コカコーラ」と「コラコーラ」とが類似するとの認識がなかつたので商標権侵害の犯意がないという。しかし、原判決に挙示引用の証拠によれば商標「コカコーラ」がわが国において登録されたものであることを被告人が知つていたこと、及び同商標とヒシエム飲料株式会社製造の飲料「コラコーラ」に使用した商標とが、ある程度相似ていることを被告人において意識していたことを何れも推認できるので、商標法にいう「商標の類似」の意義について正確な理解を欠いでいたとしても、なお商標権の侵害につき犯意があつたと認めるのを妨げないから、原判決が被告人の判示所為に対し同法第三四条第一号を適用処断したことは正当であつて、論旨は何れも理由がない。
仍て、刑事訴訟法第三九六条に則り主文のように判決する。
（裁判長裁判官 筒井義彦 裁判官 柳原幸雄 裁判官 岡林次郎）
弁護人江口繁の控訴趣意
第一点原判決は「被告人は福岡県戸畑市東本町ヒシエム飲料株式会社の代表取締役であるが昭和二十六年三月より昭和二十七年五月十日までの間右会社に於てペプシコーラーを主な原料としアメリカ合衆国デラウエア州ウイルミントン市ウエシトテンスストリート百番ザコカコーラカンパニーの製造に係る清凉飲料水「コカコーラ」に類似した清涼飲料水五万千二百本を製造発売するに当り右ザコカコーラカンパニーの使用している登録商標「コカコーラ」に類似した「コラコーラ」なる商標を右商品に使用したものである」との理由に於て被告人を罰金三万円に処したが左記の如き重大なる事実の誤認があるから破棄を免れないと思料する。１、本件被告人の使用した「コラコーラ」と記載した商標はアメリカ合衆国のザコカコーラカンパニーの使用している登銀商標「コカコーラ」と類似しているものとしてその所為は商標法第三十四条第一号に該当するものと断じておるが商標なるものはあくまでも特定されたる標示自体の特異性を尊重し之と紛しい標示によつて一般社会人をして同一のものなるかの如く誤認せしめざらむ事を期するものである。従つて商品に使用されたる標示自体が社会通念に照し同一又は同一のものではないかと疑わしめる場合に始めて商標を侵害する限界に達するものと云わねばならない。然るに本件被告人の商標は一、「コラコラ」とローマ字を以つて記載し更に日本字のカナで「コラコラ」と付記し問題の登録商標の「コカコーラ」とは一見してその標示の別異なる事を判断しうる。二、尚被告人の使用した商標には左隅上に菱形にＭ字を標示する外上段にローマ字で「高級飲料」と記入され更に下段には同じくローマ字で「戸畑市東本町ヒシエム飲料工業所電話二七四、二七〇」と記載されてあつて米国製の「コカコーラ」とは全く別異のものであると云う事は一般社会人の容易く看取しうる所である。三、被告人の使用せる商標は黄と赤と藍と黒と白地入りであつて星形の環を廻し之等の着色図形文字の綜合されたるものが一ケの商標となつておるのに照し文字だけの「コカコーラ」の登録商標とはその標示が根本的に別異のものであつて何人といえどもその商標が同一又は類似と看做しえざるものである事は両者の対照上著しく顕著である。四、告訴人の登録商標は「コカコーラ」であつて「コカ」又は「コーラ」の標示とは別のものである。即ち「コカ」とは南米にある樹の固有名詞であつて之を使用することは自由である。又「コーラ」と云う標示も「ペプシコーラ」と云う風に組合せて「コカコーラ」と全く別異の商標として使用されている事は本件記録上明白であつて従つて「コーラ」と云う字を他の標示と組合せる事に依つて「コカコーラ」の商標と別個の商標が組成される事も当然考えられる事である。従つて被告人が着色その他の図形の上にローマ字の「コラコラ」、日本字の「コラコラ」とを組合せて一ケの商標と為す事は被告人に許されたる自由なる商業活動の範囲に属して決して告訴人の登録商標「コカコーラ」を侵害するものではない。２、原判決は類似した清凉飲料水に使用したと断定しているが第五回公判調書中の証人坂本吉勝は「問「ペプシコーラ」と「コカコーラ」の原料は同じか、答 原料は大分違います。「コカコーラ」の方は独特の原料を使用しています。問 告訴会社の「コカコーラ」と被告人製造に係る「コラコーラ」と「クリームコーラ」の原料はどうか、答 原料は違つておるかと思います。問「コカコーラ」を常用している者は被告人製造に係る「コラコーラ」との見分けがつくか、答「コカコーラ」の常用者は外見だけでも判るが飲んでみればすぐ判ります。被告人の製品は告訴会社の製品よりまずい」と供述し、又被告人の製造に係る「コラコーラ」と「クリームコーラ」の販売に従事した権藤武二の検事に対する供述に依れば、「私はその販売に当つたのですが「コラコーラ」は薬くさいと云われ一般に好まれません。「クリームコーラ」は割合に評判がよくて売れておりました」との記載あり、又被告人の昭和二十七年七月八日の検事の取調に対する供述の中に「コラコーラ」の原料「ペプシコーラ」にも「コーラ」の実が入つているのであります味は「コカコーラ」はレモンの香は高く「コラコーラ」は日本人向きに作つたのですが薬の香がのきません」と記載されておる所を綜合すれば同じ清涼飲料水であつても又その原液にコカの樹液が用いられていても製品となつた「コカコーラ」と「ペプシコーラ」又は被告人製造の「コラコーラ」とは自ら別個の内容と風味を有しその用いる人によつて全然別個の物である事は容易に判断しうる商品に組成されておる事は本件記録全般を通じて顕著である。従つてかかる場合に於ては商標権によつて保護される同一又は類似の商品と断ずべきものではない。３、以上の如く本件商標の両者はその対照上全く別個の商標であるのみならずその製品も内容を異にし之を使用する者に於て別異のものである事を容易く判別し得るものであるが証人坂本吉勝の供述中「問 証人は被告人製品を類似品と認めたのは、答 主として文字の記載、発音の仕方に依り類似品と認めました。問 類似品としての判断はどうしてしたか、答 相当の権威者が調査して間違い易いものを類似品と云うのではないかと思います」との記載の趣旨によつて本件の告訴がなされたものと思料するが文字の記載自体が両者の対照上相違せるのみならず権威者の調査を待つまでもなく一般社会人の通念に依つてその商品に付せられたる標示自体が別異のものである事を容易に判別し得る以上その標示の一部をなす発音の仕方が類似するからと云つて必ずしも商標侵害と云うべきではない。原審に於ける鑑定書は外観上及び観念上両者の非類似性を確認し乍ら単に称呼上の類似を以つて商標法上相類似するものとなしたる重大なる誤認であつて商標の標示自体を無視している。商標はあくまでも標示されたる字体、文言、色彩等の対照上同一か或は類似なるやをその標示自体より且つ綜合的に勘案さるべきものと思料する。原判決はこの実験則に反し商標権の限界に関する解釈を誤り商標及び商品の類似性について重大なる事実の誤認をなし以つて被告人を有罪に付したるは違法である。
第二点原判決は被告人に対し告訴人の登録商標を侵害する所為ありとして商標法第三十四条第一号に基いて処罰をしたのであるが被告人に於ては全く商標権侵害の犯意なく又事実上侵害も起つておらぬから被告人に犯罪責任はないものと思料する。１、被告人の第一、二回検察事務官に対する調書によれば被告人は昭和二十四年四月頃「ウイタミンサイダー（和製コカコーラ）」と云う名称で大阪毎日新聞に商品の販売広告をしたところ当日小倉市コカコーラ会社第七工場のマネージヤーのリチヤード・クレーパーと云う米人が「コカコーラ」と云う名称を使用されては困るから二十四時間内に取消の広告を出す様にとの注意を受けたので直ちに翌日の新聞で取消をしてその広告文が掲載された新聞を持つて謝罪に行つた事実で明らかであるように被告人に告訴人の「コカコーラ」の特許権を故意に侵害する意思のないことが明瞭である。２、尚被告人は「コカコーラ」と云う名称で飲料水を製造販売していたがそれならば差支えないであろうかと云つて特に告訴人会社の前記第七工場と交渉した事実があり右工場の責任者に於ては本社に問合せ中であるがまだ何等の回答がないと云う事でそのまま要領を得なかつたのであるが被告人としてはあくまで告訴人の商標権を侵害せぬ様にして「コカ」の樹液を加味した飲料水を正当に製造する意思と態度を持つていた事も之によつて明らかである。３、尚被告人はその後大阪市御幣島町のクリコ株式会社の河野卓己から「ペプシコーラ」の原液を売込まれ飲料水を製造する事となつたのであるが当時全国的に「コーラ」の名称を付する飲料水が流行していて「日本コーラ」「ベストコーラ」「ＵＳコーラ」「アメリカンコーラ」「コクラコーラ」等の名称を付した飲料水が街頭に出ておつたので被告人も牛乳を混合した飲料水を「クリームコーラ」と称し、「ペプシコーラ」を原料として「コラコーラ」の名称で飲料水と共に出す様に考えるに至つたものである。従つて被告人の使用した原料の「ペプシコーラ」なるものは米国製であつて「コカコーラ」と共に一般に通用しており「コーラ」なる名称の使用は何等「コカコーラ」の商標権を侵害するものとの認識をいだく事なく被告人独自の考案によるもので前記の如く色彩と図形と「コラコーラ」なるローマ字及びカナ文字によつて綜合形成された商標を組成したのである。そのレツテルの見本は小倉市田町の井上飲料工業所の「ベストサイダー」のレツテルを一枚貰つてむしろ之に類似した図案を作成した事は証人畠山正三の検察事務官に対する供述又証人吉岡英太の検察事務官に対する供述によつてその図案印刷等は告訴人の「コカコーラ」の商標に関係なく作成された経過に照して被告人に告訴人の商標権侵害の犯意なかりし事を窺知するに足るものである。４、証人坂本吉勝の第五回公判に於ける供述によれば、「問「コカコーラ」と云う名称を使用した清涼飲料水が他にあるか、答同名のものは世界中にありません。問「コカ」と云う名称のものは、答 世界にはあると思います。問「コーラ」と云う名称は、答 世界は良く知らぬがぼつぼつあつたようです。日本では百二、三十位あつたのではないかと思います。問 米国はどうか、答 二、三十位あつたと思います。問「ペプシコーラ」と「コカコーラ」とはどちらが先に出来たのか、答「コカコーラ」が先に出来たと思います」との記載よりすれば「コカ」或は「コーラ」と云う丈では商標の侵害にはならない。従つて「コーラ」の頭に「ペプシ」と付して「ペプシコーラ」と標示し又「コカ」と付して「コカコーラ」を形成し両者は共に別個のものであつて商標の侵害となつておらぬ事は顕著な事実である。尚同証人の供述によれば、「問「コカコーラ」が一般市場に出る事があるか、答 ありません。問 合法的に出せぬか、答 出す事はありません。問 ＰＸ或は商工省を通じて一般市場に出す事はないか、答 ありません」との記載に照し被告人の商標並びにその商標を付した商品は今日に至るまで事実上告訴人の商標侵害の実がなく告訴人の営業に侵害を与えておらない事は明白である又右証人の供述によれば、
「問 告訴会社は被告人に対して抗義した事があるか、答 抗議した事はないと思います」との記載があり之等を綜合して判断すれば被告人に於て「ペプシコーラ」の原液に依つてこの樹液入りの飲料水を製造販売する事は自由なるのみならず「コカコーラ」と云う商標と全く別異の「コラコラ」と云う文字と図形と色彩に加うるに被告人会社の商号たるヒシエムの符合を入れ更に被告人方の住所、製造所、電話番号を明記しておる事よりするも「コカコーラ」の商標を侵害するの意思が毛頭なかつた事を容易に推知する事が出来るものと思料する。以上の如く被告人に商標権侵害の事実なく侵害するの犯意も存在せざる事は一件記録上明らかであるにかかわらず被告人を有罪と断定したる原判決は違法であつて破棄を免れないと思料する。
（弁護人徳永平次、同今長高雄の控訴趣意は省略する。）
被告人の控訴趣意
昭和二十七年三月米国コカコラ、コムパニーは私を商標法違反として告訴し同年九月三十日福岡地方検察庁小倉支部検事村上三政氏は、米国の清凉飲料コカコラの商標に私方の清凉飲料コラコラが類似した商標を使用したと云ふ公訴事実をもつて起訴され第一審の判決は有罪として三万円の罰金刑を言渡されましたが類似か非類似かの事実調査の方法が商標法学上の呼称上、形態上、観念上、三ツの類似点依り綜合判定する学究的な検討もなくして単に称呼上の類似点だけをもつての有罪判決は納得し難く高裁に於て一層精密に審理して戴きたき為上訴しました次第で御座います。以下甚だ下手文章ですが私の意見を申立ます。一、称呼上の類似 コカコラ、コラ、コラの呼名の類似して居る点は否定しません。二、形態上の類似 清凉飲料コラコラは、添付のレツテルの通りの図柄で青赤黄の三色を使用し中央に英文字で Ｃｏｌａ Ｃｏｌａ と入れ其の周囲を四十四個の星をもつて戦車のわだちの如き形で取りかこんであり尚日本文字でコラ、コラと明記してあるものが結合して商標になつています。米国にはコラと名付ける清凉飲料が数千社あり商品名の表示は日本国で使用する様なレツテルは全然なくいずれも瓶に焼付して表示してあります。コカコラ容器（硝子瓶の中央）にＣｏｃａ Ｃｏｌａ と英文字を隆起させて表示してある文字だけの商標でありますので常時愛飲する需要者や専門的に取扱ふ業者でなくとも一見して私方のコラコラが米国のコカコラと形態の上で非類似である事がわかります。コラ、コラ、の容器は時に私方のコラ、コラだけが使用しているのでなく日本全国各地の日本人サイダー製造業者がアメリカン．コラ、スター．コラ、ＵＳコラ、日本コラ、コクラ．コラ等々の各種の名称を附して製造し全部此の容器を使つています。容器の形はコカコラは正味一合二勺入であり、コラ、コラは八勺八才入で小さく形は全然違います。「写真参照」中味の色もコカコラは濃黒色でありコラ、コラはビール色よりやや濃目ですから一目で非類似が判ります。容器の形態、飲料水の色等は小倉支部に提出した証拠品に依り現実に御覧下されば判然とします。三、観念上の類似 コカコラのコラはコラと称する植物の木の実で強精強脳に威効があるので南洋未開地で財宝同様に珍重されていますが此のコラの実を主原料として出来たのが米国の代表的な二大清凉飲料コカコラとペプシコラであります。私方のコラ、コラはペプシコラの原液を主原料として此れに炭酸瓦斯を入れて製造されております。コラ、コラ、は無酒精ですが飲用すると陶然となり陽気な気持になりますので、朗らかサイダーコラ、コラと称して宣伝し発売しました。コラ、コラの名称の語源は日本人が朗らかで陽気な時にもらす日本在来の言葉でありますがコカコラは日本人には意味もなく言葉にもありませんので観念上は非類似であります。